Die Europäische Kommission hat 14 Unternehmensgruppen, die für Unternehmen und Privatpersonen nationale und internationale Tür-zu-Tür-Luftfracht-Dienste anbieten, Geldbußen von insgesamt 169 Millionen Euro belegt. Die Unternehmensgruppen waren nach den Erkenntnissen der Kommission in wechselnden Konstellationen an einem oder mehreren Kartellen beteiligt, durch welche in den Jahren 2002-2007 Preisbestandteile für internationale Sendungen abgestimmt wurden. Insbesondere Sendungen zwischen Europa und den USA sowie China/Hongkong und Europa waren offenbar von dem Kartell betroffen.

Der Bundesgerichtshof entscheidet

Kartellschadensersatz ist en vogue. Allein vor deutschen Gerichten sind mittlerweile mindestens sechs große Klagen anhängig, bei denen es teilweise um Streitwerte in dreistelliger Millionenhöhe geht (Aufzüge und Fahrtreppen, TVWerbezeitenvermarktung, Zement, Wasserstoffperoxid, Autoglas, Lotto). Weitere auf Kartellrechtsverletzungen gestützte Schadensersatzprozesse werden in London (Karbonbürsten) und Amsterdam (Natriumchlorat) geführt.

Die private Kartellrechtsdurchsetzung soll den Binnenmarkt schützen und fördern. Daher fordert die Europäische Kommission am Ende jeder Pressemeldung über eine Bußgeldentscheidung diejenigen, die von dem Kartell möglicherweise geschädigt worden sind, dazu auf, Schadensersatzansprüche geltend zu machen (sog. „Follow on“-Klagen). Um die Kartellgeschädigten zu unterstützen, arbeitet die Kommission derzeit zudem an einem Leitfaden, der die Quantifizierung von kartellbedingten Schäden erleichtern soll.

Auch mit der Novellierung des deutschen Kartellrechts im Juli 2005 wurde privaten Klägern in mehrfacher Hinsicht die Durchsetzung von Kartellschadensersatz erleichtert. So haben Bußgeldentscheidungen seither eine sog. „Tatbestandswirkung“. Danach sind Zivilgerichte an die bestandskräftigen Feststellungen einer (nationalen oder europäischen) Kartellbehörde zu Kartellrechtsverstößen gebunden. Zudem hemmt die Aufnahme kartellbehördlicher Ermittlungen die Verjährung von Schadensersatzansprüchen. Schließlich sind Schadensersatzansprüche aufgrund von Kartellrechtsverstößen ab dem Entstehungszeitpunkt zu verzinsen und nicht erst (wie bei anderen Schadensersatzansprüchen vorgesehen) ab Klageerhebung.

Eine auf Kartellrechtsverstöße gestützte Schadensersatzklage bietet vor diesem Hintergrund durchaus Chancen, einen angemessenen Ausgleich für erlittene Vermögenseinbußen zu erhalten. Umgekehrt sind Verstöße gegen Kartellrecht für die Beteiligten riskanter geworden, da neben einem Bußgeld auch substantielle Schadenersatzzahlungen der geschädigten Abnehmer drohen.

Allerdings reicht allein eine Bußgeldentscheidung nicht aus, um erfolgreich Schadensersatz gegen die am Kartell beteiligten Unternehmen geltend machen zu können. Neben den tatsächlichen Schwierigkeiten beim Nachweis eines Schadens sind auch weiterhin zahlreiche Rechtsfragen offen. Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 28.06.2011 in Sachen ORWI (KZR 75/10) – dessen Gründe erst jüngst veröffentlicht wurden – zwar mehrere Grundsatzfragen beantwortet. Von einem höchstrichterlich geebneten Weg zum fairen Ausgleich tatsächlich entstandener kartellbedingter Schäden ist man aber noch weit entfernt.

Hintergrund der „ORWI“-Entscheidung

Verschiedene europäische Papierhersteller hatten sich zwischen 1992 und 1995 über die Preise des von ihnen hergestellten Selbstdurchschreibepapiers abgesprochen. Die Europäische Kommission hatte wegen dieses Verstoßes gegen das Kartellverbot im Dezember 2001 erhebliche Geldbußen verhängt.

Das Selbstdurchschreibepapier hatten die Kartellbeteiligten u. a. an Großhändler verkauft, die es wiederum an Unternehmen der nächsten Marktstufe weiterverkauften, so auch an einen Hersteller selbstdurchschreibender Formulare. Dieser Hersteller (die spätere Klägerin) hatte Selbstdurchschreibepapier folglich nicht direkt von den an den Kartellabsprachen beteiligten Herstellern erworben, sondern mittelbar über verschiedene, nicht am Kartell beteiligte Großhändler bezogen.

In dieser Situation nahm die Klägerin einen der am Kartell beteiligten Papierhersteller auf Schadensersatz in Anspruch. Zur Begründung gab sie an, sie habe das Selbstdurchschreibepapier von mehreren Großhändlern zu Preisen eingekauft, die aufgrund der Kartellabsprachen überhöht gewesen seien. Die Großhändler hätten die an die Papierhersteller gezahlten überhöhten Preise jedenfalls teilweise an die eigenen Kunden und damit auch an die Klägerin weitergegeben. Dafür müsse der beklagte Papierhersteller Ersatz leisten, auch wenn er nicht selbst sämtliche Großhändler beliefert habe, von denen die Klägerin das überteuerte Selbstdurchschreibepapier eingekauft hatte.

Kartellschäden auf der nachgelagerten Marktstufe

Bisher war offen, ob auch einem lediglich mittelbar durch ein Kartell geschädigten Unternehmen (hier der Hersteller selbstdurchschreibender Formulare) gegen die Kartellbeteiligten (hier Hersteller des Selbstdurchschreibepapiers) Schadensersatzansprüche zustehen. Dem wurde insbesondere entgegengehalten, die mittelbaren Abnehmer seien vom Kartellverstoß nicht hinreichend konkret betroffen. Außerdem sollte so eine „uferlose“ Haftung der Kartellbeteiligten vermieden werden.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Grundsatzurteil vom 28.06.2011 nunmehr klargestellt, dass jedenfalls auch diejenigen mittelbaren Abnehmern Schadensersatzansprüche haben können, die zu kartellbedingt überhöhten Preisen von den unmittelbaren Kunden der Kartellbeteiligten eingekauft haben. Der Schutzbereich des Kartellverbots sei nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt gerichtet hat. Entscheidendes Kriterium für einen Schadensersatzanspruch ist vielmehr der Kausalzusammenhang zwischen Kartellabsprache und Schaden. Dies entspricht der europäischen Rechtsprechung, nach der jeder Geschädigte eines Kartells Schadensersatz geltend machen können muss, wenn zwischen dem Schaden und dem Kartellrechtsverstoß ein ursächlicher Zusammenhang besteht.

BGH im Überblick – Kernaussagen des Urteils vom 28.6.2011 (KZR 75/10)

Den Einwand, damit würden die am Kartell Beteiligten einer unübersehbaren Zahl potentieller Kläger ausgesetzt, lässt der Bundesgerichtshof nicht zu. Hinter diesem Einwand steht die Besorgnis, Kartellrechtsverstöße könnten zu einer Inanspruchnahme durch eine Vielzahl von Klägern für weit mehr als den tatsächlich verursachten Schaden führen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs muss sich bei einer Mehrzahl von Anspruchsberechtigten jedoch jeder Kläger den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen, der den jeweils anderen Anspruchsberechtigten auf einer anderen Marktstufe zusteht.

Im Ergebnis werden die an einem Kartell beteiligten Unternehmen damit maximal für den tatsächlich verursachten Schaden in Anspruch genommen, unabhängig davon, wie sich dieser auf den betroffenen Marktstufen verteilt hat.

Abwälzung des Schadens auf die eigenen Kunden

Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung konsequenterweise auch den Einwand des am Kartell beteiligten und nunmehr in Anspruch genommenen Papierherstellers zugelassen, der klagende Hersteller selbstdurchschreibender Formulare habe die kartellbedingten Preisüberhöhungen an die eigenen Kunden weitergegeben und sich dadurch schadlos gehalten (sog. „Passing on-Defence“).

Aktuelle Bußgeldentscheidungen und Bußgeldhöhen wegen Kartellrechtsverstößen

Die Abwälzung kartellbedingt überhöhter Preise auf die nächste Marktstufe schließt die Entstehung eines Schadens bei den unmittelbaren Abnehmern zwar nicht aus. Dies hat der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt (§ 33 Abs. 3 S. 2GWB). Es blieb aber der Rechtsprechung überlassen, über die rechtliche Bewertung des Einwands zu entscheiden, der Kläger habe den Schaden weitergegeben. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun im Sinne der Zulässigkeit der Passing on-Defence beantwortet. So soll eine Bereicherung der unmittelbaren Abnehmer der Kartellbeteiligten vermieden werden.

Allerdings darf die Weitergabe einer kartellbedingten Preisüberhöhung nicht auf einer eigenen Wertschöpfung (z.B. durch Weiterverarbeitung) oder besonderen (Verkaufs-)Anstrengungen des direkten Abnehmers der Kartellbeteiligten beruhen. Denn für diesen Fall wird eine Weitergabe der Preisüberhöhung nicht schadensmindernd angerechnet.

Passing on-Defence

Die Weitergabe kartellbedingt überhöhter Preise vom Kläger an dessen eigene Kunden muss der der Beklagte beweisen (im vorliegenden Fall müsste also der beklagte Papierhersteller beweisen, dass der klagende Formularhersteller den Schaden auf seine eigenen Kunden abgewälzt hat). Hierfür muss der Beklagte plausibel vortragen, dass für den Kläger eine Weitergabe der Preisüberhöhung an die eigenen Kunden aufgrund der Marktbedingungen zumindest ernsthaft möglich war. Dies kann darauf beruhen, dass die Preise auf den nachgelagerten Marktstufen durch die erhöhten Einkaufspreise für das kartellbefangene Produkt gestiegen sind oder die Kunden des Klägers nicht auf andere Produkte ausweichen können. Zudem muss der Beklagte nachweisen, dass der Kläger durch eine Weitergabe der Preisüberhöhung keine sonstigen Nachteile erlitten hat, indem er etwa weniger Produkte absetzen konnte als ohne eine kartellbedingte Preiserhöhung.

Hilfe zur Selbsthilfe

Da der Bundesgerichtshof sowohl den unmittelbaren Abnehmern der Kartellbeteiligten als auch deren Kunden einen eigenen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Kartellbeteiligten zugesteht, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass es zu einer mehrfachen Inanspruchnahme der Kartellbeteiligten für den gleichen Schaden kommt. Rechtskraft entfalten Urteile der Zivilgerichte grundsätzlich nur zwischen den Parteien des jeweiligen Rechtsstreits. Daher sind (theoretisch) Entscheidungen denkbar, die in verschiedenen Verfahren den gleichen Schaden unterschiedlichen Klägern zusprechen.

So kann ein Gericht einem unmittelbaren Abnehmer die gesamte Schadenssumme zusprechen, wenn der beklagte Kartellteilnehmer die Weitergabe des Schadens an die Kunden des Klägers nicht nachweisen kann. Für den Beklagten ist dieser Nachweis deshalb schwierig, weil er keinen Einblick in die Bücher der Kläger hat und daher weder deren Absatzmengen noch die von deren Kunden gezahlten Preise kennt.

Einem Kunden dieses Klägers, der als mittelbarer Abnehmer den Beklagten des vorgenannten Verfahrens ebenfalls auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, könnte ein anderes Gericht gleichwohl den vollen Schadensersatz zusprechen. Denn dem mittelbaren Abnehmer kann aufgrund seiner besseren Marktkenntnisse in diesem zweiten Verfahren durchaus der Nachweis gelingen, dass der unmittelbare Abnehmer die kartellbedingte Preiserhöhung an ihn weitergegeben hat.

Um dieser Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme entgegenzuwirken, regt der Bundesgerichtshof an, die Beklagten sollten im Fall eines Kartellschadensersatzprozesses den möglicherweise mittelbar betroffenen Kunden des Anspruchstellers den Streit verkünden. Denn nach Ansicht des Bundesgerichtshofes sind die unmittelbaren Abnehmer nur unter besonderen Umständen verpflichtet, zur Weitergabe einer kartellbedingte Preisüberhöhung an die eigenen Kunden vorzutragen.

Eine Streitverkündung gegen die mittelbaren Abnehmer hat aus Sicht der beklagten Kartellteilnehmer den Vorteil, dass die tatsächlichen Feststellungen des Gerichts – insbesondere zur Weitergabe der überhöhten Preise – nicht nur gegenüber den Klägern Rechtskraft entfalten, sondern auch gegenüber den mittelbaren Abnehmern, denen der Streit verkündet wurde. Dies gilt auch dann, wenn die mittelbaren Abnehmer dem Rechtsstreit nicht beitreten.

Zwar müssen die mittelbaren Abnehmer, auch nachdem ihnen der Streit verkündet wurde, ihre Abnahmemengen und die gezahlten Preise gegenüber dem beklagten Kartellteilnehmer nicht offenlegen. Scheitert der Beklagte im Ausgangsverfahren allerdings am Nachweis, dass sich der Kläger durch Abwälzung der überhöhten Preise auf die eigene Kunden schadlos gehalten hat, kommt aufgrund der Streitverkündung ein eigener Schadensersatzanspruch der mittelbaren Abnehmer nicht mehr in Betracht. In einem späteren Verfahren würde ihnen der Beklagte vielmehr entgegen halten können, sie hätten mangels Weitergabe der Preisüberhöhung keinen eigenen Schaden erlitten.

Fazit: Wie wird es weitergehen?

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen. Auf Ebene des Land- und Oberlandesgerichts werden nun vorerst die weiteren, noch offenen Fragen etwa zur konkreten Schadenshöhe beantwortet werden müssen.

Für mittelbar durch ein Kartell geschädigte Unternehmen steht spätestens mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs fest, dass es sich lohnt, über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nachzudenken.

Auch für unmittelbare Abnehmer ist die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre an einem Kartell beteiligten Lieferanten nach wie vor interessant. Zwar besteht die Möglichkeit, dass die beklagten Kartellteilnehmer den geltend gemachten Ansprüchen erfolgreich entgegenhalten können, der Kläger habe die kartellbedingt überhöhten Preise an seine eigenen Kunden weitergegeben. Doch sind die Anforderungen an den Nachweis einer solchen Schadensabwälzung hoch.

Aus Sicht beklagter Unternehmen stellt sich vor allem die Frage, ob und wie sich eine Schadensabwälzung seitens der Kläger nachweisen lässt. Insofern wird es häufig auf eine – ggf. auch durch wettbewerbsökonomische Gutachten – zu untermauernde Untersuchung und Darstellung der Marktverhältnisse ankommen. Zudem wird in jedem Einzelfall abgewogen werden müssen, ob und in welchem Umfang eine Streitverkündung gegenüber zahlreichen, möglicherweise nicht vollständig bekannten mittelbaren Abnehmern zur Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme sinnvoll ist. Denn mit jedem mittelbaren Abnehmer, den die Beklagten durch die Streitverkündung in den Prozess hineinziehen, gewinnt die Sache der Kläger einen weiteren Unterstützer und der Prozess an Komplexität.

Der rumänische Wettbewerbsrat („RCC“) verhängte gegen die Arzneimittelunternehmen Baxter, Belupo sowie ihre rumänischen Vertriebshändler wegen einer vertikalen Vereinbarung über ein Ausfuhrverbot für Produkte der Unternehmen Baxter und Belupo Geldbußen in Höhe von RON 7,8 Mio. (ca. EUR 1,8 Mio.). Lediglich Baxter sowie einer der betroffenen Vertriebshändler, Farmaceutica Remedia S.A., haben die Verstöße zugegeben und kamen so in den Genuss einer 20 %-igen Reduktion der Geldbuße. Die genannte Geldbuße ist der Endpunkt einer vom RCC im September 2009 eingeleiteten umfassenden Untersuchung und enthält erneut die klare Botschaft an Arzneimittelunternehmen, dass derartige Vereinbarungen zwischen Arzneimittellieferanten und Vertriebshändlern einen schwerwiegenden Verstoß sowohl gegen die Bestimmungen des rumänischen Wettbewerbsrechts als auch des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union darstellen und entsprechend geahndet werden.

Am 8. November haben die nationalen Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten (im Folgenden „NWB“) ein gemeinsames Papier über „Best Practices in der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Wettbewerbsbehörden der EU auf dem Gebiet der Fusionskontrolle“ veröffentlicht. In dem Dokument werden die Ergebnisse der aus Vertretern der Europäischen Kommission und der NWB bestehenden EU-Arbeitsgruppe „Zusammenschlüsse“ wiedergegeben, und aufgezeigt, auf welche Weise die Behörden in grenzüberschreitenden Fusionsfällen enger zusammenarbeiten möchten. Insbesondere werden die NWB durch den Austausch von Informationen, etwa von Marktdaten, die Analyse erleichtern und auf diese Weise das Prüfungsverfahren beschleunigen. Geschäftsgeheimnisse werden jedoch gewahrt. Das Papier enthält keinen substanziellen Rat im Umgang mit sog. cross-boarder mergers. Dennoch, dürfte die beabsichtigte – verstärkte – Zusammenarbeit zwischen den NWB aus Sicht der Unternehmen, die an grenzüberschreitenden (aber nicht der EU-Fusionskontrolle unterfallenden) Transaktionen beteiligt sind, als wichtiger erster Schritt angesehen und begrüßt werden. Noch hilfreicher wäre allerdings die Einführung eines einheitlichen, von allen NWB verabschiedeten und von allen Beteiligten zum Zwecke der Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens genutzten Anmeldeformulars. Dies würde bei grenzüberschreitenden Fusionsverfahren zu einer erheblichen Reduktion des Kosten- und Zeitaufwandes führen.

Das Bundeskartellamt (BKartA) hat angekündigt, Zusammenschlüsse von gesetzlichen Krankenkassen in Zukunft nicht mehr der fusionskontrollrechtlich zu prüfen. Damit zog das BKartA die Konsequenz aus einem Urteil des Hessischen Landessozialgerichts (LSG) von Mitte September 2011  (Az. L 1 KR 89/10 KL). Das Hessische LSG stellte fest, dass gesetzliche Krankenkassen im “Wettbewerb” um beitragszahlende Mitglieder nicht als Unternehmen im Sinne des europäischen und deutschen Kartellrechts handeln. Als Körperschaften des öffentlichen Rechts verfolgten sie keine Gewinnerzielungsabsicht, sondern würden – im Unterschied zu privaten Versicherungsträgern – eine rein soziale Aufgabe wahrnehmen. Eine für die kartellrechtliche Unternehmenseigenschaft notwendige “wirtschaftliche Tätigkeit” konnte das Gericht nicht erblicken, zumal die gesetzlichen Krankenkassen – unabhängig von der Beitragshöhe – im Wesentlichen die gleichen Leistungen erbringen.

Zulässigkeit von Absprachen zwischen gesetzlichen Krankenkassen
Diese Begründung hat zugleich zur Folge, dass für gesetzliche Krankenkassen im Ringen um Beitragszahler das Kartellverbot nicht gilt. Damit können sie sich auch untereinander absprechen, ob und in welcher Höhe sie Zusatzbeiträge von ihren Mitgliedern erheben. Eben dies hatten acht Kassen Anfang 2010 in Berlin im Rahmen einer gemeinsamen Pressekonferenz bekanntgegeben. Das BKartA verlangte von den beteiligten Krankenkassen Auskunft über die getroffene Vereinbarung, weil es eine unzulässige Preisabsprache vermutete. Gegen diesen Auskunftsbeschluss klagte eine der Betroffenen und bekam Recht.

Beziehungen zu Leistungserbringern weiterhin dem Kartellrecht unterworfen
Die durch das Urteil des Hessischen LSG geschaffene kartellrechtliche Bereichsausnahme läuft dabei dem Trend zur stärkeren wettbewerbsrechtlichen Durchdringung des Gesundheitswesens zuwider: Bereits 2007 wurden marktstarke Krankenkassen jedenfalls formal der Missbrauchsaufsicht unterworfen. Dies geschah auch vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte das Beschaffungsverhalten der gesetzlichen Krankenkassen nicht dem Kartellrecht unterliegen sollte. Durch das Anfang des Jahres 2011 in Kraft getretene Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz (AMNOG) wiederum sind die vertikalen Vertragsbeziehungen zwischen gesetzlichen Krankenkassen und deren Verbänden einserseits und den Leistungserbringern (also Krankenhäusern, Apotheken, Ärzten und der pharmazeutischen Industrie) andererseits nicht nur an kartellrechtlichen Vorschriften zu messen, sondern werden auch (wieder) durch das BKartA beaufsichtigt.

Folgen für den Wettbewerb im Gesundheitssektor
Obwohl das Hessische LSG die Revision zuließ, hat das BKartA erklärt, nicht gegen das Urteil vorzugehen. Das hat erhebliche Folgen für den Wettbewerb im Gesundheitssektor. Fortan sind die gesetzlichen Krankenkassen bei Zusammenschlüssen nicht mehr den strengen Vorgaben der Fusionskontrolle unterworfen. Gerade in diesem Bereich fand aber in den letzten Jahren ein erheblicher Konzentrationsprozess statt. Von 420 Kassen im Jahr 2000 gibt es heute nur noch ca. 150. Der erzwungene “Rückzug” des BKartA ist aber auch deshalb bemerkenswert, weil der Gesetzgeber noch in der Begründung des im Jahr 2007 in Kraft getretenen “Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung” noch ausgeführt hatte, dass “[f]lankierende gesetzliche Regelungen, die verhindern, dass durch kassenartenübergreifende Fusionen wettbewerbsschädliche Monopolbildungen entstehen”, nicht erforderlich seien. Begründet wurde dies damit, dass auch “Vereinigungen von Krankenkassen” der deutschen Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt unterlägen. 

Mögliche gesetzliche Regelung
Diese Kontrolle wird es – jedenfalls bis auf Weiteres – nicht geben. Zwar steht das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kurz davor, novelliert zu werden. Somit bestünde die Möglichkeit für den Gesetzgeber, hier noch eine klarstellende Regelung zu erlassen. Es erscheint jedenfalls nicht zwingend, das Handeln von gesetzlichen Krankenkassen – sei es bei Zusammenschlüssen, sei es bei horizontalen Absprachen – dem Kartellrecht nicht (mehr) zu unterwerfen. Auch andere Bereiche der öffentlichen Daseinsvorsorge werden als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen, auf die das Kartellrecht Anwendung findet.  

Wer den Markt beobachtet und mit Kassenvertretern spricht, weiß, dass es sehr wohl einen Wettbewerb um Beitragszahler gibt. “Economies of scale” und damit einhergehende Vorteile für gesetzlich Krankenversicherte mögen einen Konzentrationsprozess bei gesetzlichen Kassen bis zu einem gewissen Grad durchaus wirtschaftlich rechtfertigen, ohne dass darunter der Wettbewerb zwischen den Kassen nachhaltig leiden würde. Es entspricht aber allgemeiner Lebenserfahrung, dass auf einem Markt mit nur noch wenigen Anbietern die Neigung zur Kartellbildung wächst, während Anreize für vorstoßenden Wettbewerb und Innovationen abnehmen. Unabhängig von der Rechtsaufsicht des Bundesversicherungsamtes sprechen die besseren Gründe deshalb dafür, den Konzentrationsprozess nicht vom BKartA “unbeaufsichtigt” ablaufen zu lassen. Insofern bleibt abzuwarten, ob das Urteil des LSG Hessen tatsächlich zu einer dauerhaften Bereichsausnahme bei Zusammenschlüssen gesetzlicher Krankenkassen und den horizontalen Beziehungen zwischen ihnen führen wird.

Das Bundeskartellamt (BKartA) hat eine dritte Beschlusssabteilung gegründet, die exklusiv für die Verfolgung von Kartellen zuständig ist. Die 10. Beschlussabteilung war bereits auf diesem Gebiet tätig, jedoch außerdem für die Bereiche Fusionskontrolle in den Bereichen Energie-, Wasser- und Elektrotechnik zuständig. In den letzten Jahren ist die Zahl der Kartellverfolgungsfälle sowie die Zahl der unter Beobachtung stehenden Unternehmen und damit die Arbeitsbelastung der spezialisierten Beschlussabteilungen signifikant gestiegen. Da dies weitgehend auf das Kronzeugenprogramm des BKartA zurückzuführen ist, wird durch die zusätzlichen Ressourcen vor allem die Abwicklung der gegenwärtigen bearbeiteten Fälle beschleunigt, wenngleich zu erwarten ist, dass das BKartA sich vermehrt mit Beschwerden befassen wird, die das Amt bislang nicht angemessen bearbeiten konnte.

In einem neueren Urteil hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass Abnehmer für Schäden, die sie infolge überhöhter Großhandelspreise aufgrund eines Kartells auf Herstellerebene erleiden, direkt dann Schadenersatz verlangen können, wenn sie die Ware nicht selbst von den Teilnehmern des fraglichen Kartells bezogen haben. Gleichzeitig stellte der BGH fest, dass sich die Kartellteilnehmer gegen spätere Schadenersatzklagen verteidigen können, indem sie den Nachweis führen, dass der Kläger kartellbedingt überhöhten Kaufpreise an seine eigenen Kunden weitergegeben hat (sog. Passing-on Defence). Der Kläger muss sich daher die an die eigenen Kunden weitergebenen Beträge im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Hierdurch soll eine doppelte Inanspruchnahme des Beklagten verhindert werden

Zuvor wurde gegen die Zulässigkeit der Passing-on Defence argumentiert, dass hiernach nur Direktkunden sinnvoll Schadensersatzansprüche aufgrund eines Kartells geltend machen könnten, während Klagen der Endkunden aufgrund der niedrigen Höhe der letztlich auf einer nachgelagerten Marktstufe entstandenen Schäden („Streuschäden“) unprofitabel wären. Angesichts hat das Bundeswirtschaftsministerium im Herbst einen Entwurf zur Überarbeitung des GWB vorgelegt, nach dem es qualifizierten Handels- und Verbraucherverbänden gestattet ist, solche Gewinne, die anderenfalls zum Nachteil der Kunden nicht verfolgt würden, in Zivilklagen abzuschöpfen.

Das Bundeskartellamt (BKartA) hat vor Kurzem im Lebensmitteleinzelhandel eine Sektoruntersuchung eingeleitet. Die Untersuchung betrifft die Wettbewerbsbedingungen auf den Märkten für die Beschaffung von Lebensmitteln und Getränken durch Lebensmitteleinzelhändler. Das BKartA hat an zahlreiche Lebensmittelhändler und 200 Lebensmittel- und Getränkeproduzenten Fragebögen versandt. Die Anteile der einzelnen Lebensmittelhändler am Markt für Lebensmittelbeschaffung werden in Bezug auf größere Produktkategorien und stichprobenartig in Hinblick auf neun Produktmärkte (Gemüsekonserven, Milch, Butter, gekühlte (Milch)Kaffeegetränke, Ketchup, Tiefkühlpizza, Röstkaffee, Sekt und Schinken) untersucht. Die Stichprobenerhebung kann im Verlauf der Untersuchung weiter ausgeweitet werden, wenn die Ergebnisse der ersten Erhebung nahelegen, dass dies von Nutzen sein könnte. Die Sektoruntersuchung ist nicht nur für die Entscheidungspraxis des BKartA relevant, sondern dient auch der Sammlung neuer Daten für die öffentliche Diskussion dieses Themas. Die fortlaufende Debatte über den Konzentrationsprozess im Lebensmitteleinzelhandel sowie bezüglich der Machtverteilung zwischen Einzelhändlern und Produzenten zeigt, dass ein starkes öffentliches Interesse an diesen Fragen besteht. Bei Sektoruntersuchungen handelt es sich allerdings nicht um Kartellverfahren gegen spezifische Unternehmen.

Am 04.10.2011 erließ der Europäische Gerichtshof (EuGH) in dem Fall Football Association Premier League / Murphy et al. eine Entscheidung bezüglich der Gewährung und Durchsetzung exklusiver territorialer Senderechte (verb. Rs. C-403/08 und C-429/08). Der EuGH bestätigte, dass exklusive Gebietslizenzen als solche weder den freien Dienstleistungsverkehr noch den freien Wettbewerb beschränken. Dies gilt auch dann, wenn die lizenzierten Rechte – wie Fußballübertragungsrechte – nicht als geistige Schöpfung klassifiziert werden können und somit nicht unter den Schutz der europäischen Urheberrechtsrichtlinie fallen. Solange lizenzierte Rechte über den Schutz des geistigen Eigentums nach nationalem Recht geschützt sind, verstößt die Vergabe von Exklusivlizenzen nicht gegen europäisches Recht. In dem vorliegenden Fall stellte das Gericht jedoch fest, dass Lizenzbestimmungen in Lizenzverträgen, nach denen es den Lizenznehmern verboten ist, Decodiervorrichtungen außerhalb des Gebietes, für die die ausschließliche Lizenz gewährt wurde, zu vertreiben, zu einer Aufteilung des Binnenmarktes führen und geeignet sind, den grenzüberschreitenden Empfang von Sendungen zu verbieten oder zu beschränken. Nach Auffassung des EuGH ist davon auszugehen, dass solche beschränkenden Bestimmungen den Zweck haben, den Wettbewerb einzuschränken und somit rechtswidrig sind. Des Weiteren stellte der Gerichtshof klar, dass diese Beschränkung auch nicht nach nationalem Recht eingeführt werden dürfen, da hierdurch der freie Dienstleistungsverkehr ungerechtfertigt beschränkt würde. Das Urteil des EuGH betrifft nicht nur Inhaber von Senderechten für Fußballspiele sondern gilt auch für andere Branchen (z. B. die Musik- und Filmbranche, um nur einige zu nennen), in denen die Vergabe von Gebietslizenzen üblich ist. Die Rechteinhaber sollten daher ebenso wie die Lizenznehmer die Lizenzverträge im Hinblick auf solche Beschränkungen überprüfen. Des Weiteren sollten Rechteinhaber ihre Lizenzvergabegrundsätze überprüfen, insbesondere im Hinblick auf die Preisfestsetzung für unterschiedliche Gebiete, z.B durch Einbeziehung von Zuschauern aus anderen Gebieten.

Am 2. August 2011 veröffentlichte das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie das Weißbuch über geplante Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die am 1. Januar 2013 in Kraft treten sollen. Ein wesentlicher Aspekt der Reform ist die weitere Harmonisierung der Bestimmungen des GWB zur Fusionskontrolle mit dem europäischen Recht, wie etwa die Ersetzung des deutschen Markbeherrschungstests in Fusionsverfahren durch den europäischen SIEC-Test, die Anhebung des Schwellenwertes für die Vermutung der marktbeherrschenden Stellung (von 1/3 auf ca. 40 %) und Gestattung des Abschlusses von Fusionen vor Freigabe für öffentliche Übernahmeangebote. Des Weiteren werden im Weißbuch verschiedene weitere Vorschläge für Änderungen im Bereich Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und Kartellverstöße dargelegt. So soll z. B. das Bundeskartellamt die Befugnis erhalten, als ultima ratio strukturelle Maßnahmen zu verlangen, so z. B. die Zerstückelung von marktbeherrschenden Unternehmen im Falle eines missbräuchlichen Verhaltens. Außerdem wird Verbraucherverbänden das Recht eingeräumt, Kartellteilnehmer auf Herausgabe ihrer aus einem Kartell erzielten Gewinne zu verklagen. Der Gesetzentwurf wurde im November 2011 dieses Jahres veröffentlicht und es wird abzuwarten sein, auf welche Weise die Vorschläge des Ministeriums im Gesetzgebungsverfahren Berücksichtigung finden.